治理商标恶意抢注应疏堵结合

□ 董炳和

2022北京冬奥会为世界奉献了一场非凡的冰雪盛会，其背后的知识产权保护力量与成效也令人称赞。如今，冬奥虽已落幕，但冬奥会相关标志和优秀运动员姓名被抢注为商标所带来的商标恶意抢注治理问题，值得长久关注。

商标恶意抢注是典型的投机行为，抢注者的目的非常简单，就是追求一个“利”字。很显然，恶意抢注者并非要将抢注而来的商标用在自己的商品或服务上，“卖”出去才是其主要出路，否则抢注来的商标反而会变成负担。既然将商标抢注做成一门“生意”，只抢注一两个商标是不够的。同时，市场上也要存在着购买商标的大量需求。否则，商标买卖的市场就不会发展起来，商标抢注只能是偶发的、零星的行为，投入大量公共资源去规制也就不具有必要性。

由此，我们不难发现治理商标恶意抢注的两个关键点：其一，尽量减少抢注者可用的机会，让抢注者无机可乘；其二，大力压缩抢注者获利的空间，让他们无利可图。前者是“源头”控制，后者是“出口”控制。在商标专用权注册取得制度下，完全杜绝商标抢注并不现实，但通过适当的策略和措施，使商标抢注处于可控状态，把其不良影响减至最低，是做得到的。

商标抢注的机会主义源头在于始端。即市场上存在着大量具有商业价值但未作为商标申请注册的标志，包括有一定影响的未注册商标及企业名称、姓名等。对于商标恶意抢注，人们可能更关注抢注之“恶”，反而忽略了一个更深层次的问题：在我国建立商标注册制度且实行商标专用权注册取得制度已数十年之久的情况下，为什么还会有那么多企业宁愿冒着被抢注的风险，也不在使用前先去申请商标注册呢？一定要先使用、后申请，甚至在使用后也不去申请注册。反观专利，很多企业都知道在新产品、新技术开发完成后尽快申请专利，没有几个企业敢冒风险，等产品上市后再去申请专利。商标注册的费用远低专利，但企业申请专利的积极性却远高于申请商标。

商标抢注的出口在于市场需求。商标买卖，有买才有卖。注册并持有商标是有一定成本的，如果每个人都选择自己去申请商标注册，而不是从他人手里购买，抢注的商标就没有买主，商标抢注就成了有本无利的行为，自然不会有人去做。那么，究竟是什么原因致使人们愿意去买商标而不自己申请注册呢？要知道，按照当前的收费标准，自己申请商标的费用通常要低于买商标。

市场主体不愿意申请商标注册，或者在需要注册商标的时候不愿意自己申请而选择购买，影响因素很多，包括成本与费用、程序的复杂程度、结果的可预期性，以及人们的认识和观念等。这就首先需要我们进一步优化商标注册程序，使之更加便利、透明并且可预期。

商标抢注的获利方式之一是通过侵权诉讼或以侵权诉讼相威胁，要求在先使用人花费高价“买回”自己的商标，这在性质上已经类似于或接近于讹诈或敲诈勒索了。虽然有不少在先使用人在遇到此类情况时选择法律上的抗争并最终获得成功，但一方面，此类维权需要投入大量的时间和经济成本，另一方面，现行商标法规定的救济手段有限，被抢注者无法对被抢注的商标本身主张实体权利或将商标收归己有，因而总会有一些被抢注者选择与抢注者进行交易。

商标法第五十九条第三款规定了在先商标继续使用抗辩制度，为被抢注者提供了一条纾困之路。但如果能更进一步，建立强制性转移制度，将恶意抢注者的申请或注册视同为被抢注者的申请或注册，则既可以使抢注者失去要挟被抢注者的筹码，又可以使后者有额外的收获，必将鼓励更多被抢注者拒绝与抢注者谈判妥协，抢注者获利的机会就会大为减少。这就堵住了恶意抢注的“出口”，减少了恶意抢注者的获利机会，增加其法律风险，从而有效抑制抢注冲动。

商标抢注的另一种获利方式是向其他人转让商标。目前对商标交易进行限制的做法看起来可有效堵住抢注者的获利途径，但禁止注册商标转让既不具有合理性也不具有可操作性，它同时加大了商标持有及交易的成本。为避免伤及无辜，有必要进行相关费用的减免，使那些为真实、善意使用目的的申请不受影响。

对于恶意抢注有一定影响力的企业名称和姓名等的行为，要适度降低反不正当竞争法第六条的适用门槛，同时做好反不正当竞争法与民法典有关名称权、姓名权等人格权条款的衔接和协调，打通人格权侵权诉讼与商标侵权诉讼及不正当竞争侵权诉讼之间的隔断状态，为有一定影响力的企业名称和姓名提供多重保护，加大恶意抢注的法律和经济成本。

减少商标抢注的机会，提升商标抢注的经济成本和法律风险，属于“堵”；有效减少市场主体购买商标的需求，则为“疏”。商标抢注在当下已成为一门生意，用符合商业逻辑的方式处理问题，标本兼治，疏堵结合，比单纯使用行政权力的管制更为有效，也更符合国家治理现代化和建设法治国家的要求。

(作者系苏州大学王健法学院教授)

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